Em julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.038), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que os editais de licitação ou pr​egão não podem conter cláusula que estabeleça percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, mesmo que a previsão da taxa busque resguardar a administração pública no caso de propostas supostamente inexequíveis.

Com a fixação da tese, definida na seção por maioria de votos, os tribunais podem agora dar andamento às ações com a mesma controvérsia jurídica que estavam suspensas até o julgamento dos recursos repetitivos.

Relator dos recursos, o ministro Og Fernandes destacou que a Lei 8.666/1993, em seu artigo 40, inciso X, veda a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. Segundo ele, não seria adequado excluir a taxa de administração do conceito de preço, tendo em vista que essa taxa seria uma forma de remuneração da pessoa ou empresa contratada pela administração pública, “integrando inequivocamente o conceito de preço”.

O ministro também apontou que os parágrafos 1º e 2º do artigo 48 da Lei de Licitações se referem ao caso específico em que as propostas são consideradas inexequíveis, o que impõe a exigência de prestação de garantia adicional.

“Ou seja, a própria Lei de Licitações prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária”, disse o relator.

Proposta mais vantajosa

De acordo com Og Fernandes, tendo em vista que o objetivo da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, a fixação de um preço mínimo atentaria contra esse princípio, especialmente considerando que determinado valor pode ser inexequível para um licitante, mas não para outro.

No caso da licitação na modalidade pregão, o ministro lembrou que a Lei 10.520/2002 adota o critério do menor preço e, assim, não faria sentido uma cláusula do edital que trouxesse limitação prévia à obtenção do preço mais baixo possível. Além disso, o ministro enfatizou não existir qualquer razão para se entender que o artigo 40, inciso X, da Lei 8.666/1993 não seria aplicável aos pregões.

“Deve a administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia”, concluiu o relator ao citar a orientação da Súmula 262 do Tribunal de Contas da União.