O Imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD) está previsto no art. 155. I da Constituição Federal. A cobrança do ITCMD já existe há muito tempo, e digo isso de uma maneira geral, já que é um dos impostos mais antigos da história da tributação.

O imposto é pago na transmissão de propriedade de quaisquer bens e na transmissão (cessão) de direitos. Hoje, no Brasil ele é devido nessas transmissões em decorrência de falecimento de seu titular e transmissão e cessão gratuitas de bens móveis ou imóveis. O ITCMD ocorre nos casos em que não há caráter oneroso.

Importante comentar que conforme o art. 35, parágrafo único do Código Tributário Nacional, nas transmissões causa mortis o fato gerador ocorre tantas vezes quantos sejam os herdeiros ou legatários.

A Constituição vigente diz que a transmissão, quando decorrente de evento causa mortis ou não oneroso entre pessoas, de bens móveis e imóveis é de competência estadual. Neste contexto a transmissão intervivos e de caráter oneroso de bens imóveis é de competência dos Municípios e não do estado.

Então os estados podem cobrar por meio do ITCMD somente a parte relativa a transmissão causa mortis e doação.

No ITCMD os sujeitos passivos são os herdeiros ou legatários (nas transmissões causa mortis e quaisquer das partes ligadas a doação.

A classificação do ITCMS é ser um imposto real, direto, ordinário e de função principal fiscal.

Conforme art. 1.784 do CC/02 a transmissão causa mortis é também conhecida como sucessão. No mesmo dispositivo temos o princípio da saisine, onde com a morte, todo o patrimônio do “cujus” passa automaticamente para os herdeiros e legatários.

Na doação, disciplinada pelo art. 538, do CC/02, temos um contrato em que uma pessoa por liberalidade transfere bens ou vantagens para outra.

E chegando nesse ponto podemos analisar de maneira mais profunda a incidência do ITCMD nas renúncias de herança. No caso da renúncia de herança, temos duas modalidades a renúncia translativa, em que o bem renunciado é destinado a uma pessoa específica, e a renúncia abdicativa em que o bem é revertido ao montante partilhável. Nos casos da renúncia translativa, ela pode ser onerosa ou gratuita, onde se for gratuita terá a incidência do ITCMD em dois momentos. Esse é um ponto muito importante de se conhecer. A primeira vez que ele incidirá será no momento da sucessão, e o segundo momento será na renúncia translativa gratuita.

No caso de renúncia onerosa, haverá a incidência do ITCMD pela Causa Mortis, quando da sucessão, mas haverá no segundo momento a incidência do ITBI. Sob a justificativa que estão sendo transmitidos bens imóveis em operação de caráter oneroso.

A separação ou divórcio também poderá ter incidência do ITCMD, em caso de doação, nessa situação o ITCMD incide uma única vez. Outra possibilidade de se ter a incidência de ITCMD é pela ocasião da constituição de usufruto. Para quem desconhece esse direito, trata-se do direito de usar e fruir de um determinado bem. Nesse caso há a transmissão de alguns dos poderes inerentes a propriedade a terceiro à outra pessoa. Trata-se de um direito real sobre o imóvel, de modo que sua transmissão gratuita submete-se a incidência do ITCMD. Geralmente ocorre, por exemplo, quando um filho concede usufruto vitalício a sua mãe idosa. Atualmente essa situação é conhecida como usufruto simples.

Vejamos agora um caso diferente, quando ocorre uma doação com reserva de usufruto, ou seja, um pai doa imóvel ao filho. O pai, no entanto, reserva a si o direito de usufruto enquanto viver, o que quer dizer que com a morte do pai o imóvel se consolidará com o filho. Veja que neste caso deve haver a incidência do ITCMD no momento da instituição do usufruto, ou na morte do doador.

Além dessas situações também existe o ITCMD quando da instituição de fideicomisso, que ocorre quando o testador impõe a um herdeiro ou legatário, a obrigação de transmitir a outro a herança ou legado. A instituição do fideicomisso gera ITCMD, contudo, quando ocorre a extinção do fideicomisso, seja pela morte do fiduciário ou do fideicomissário, não terá ITCMD.

Mas de maneira geral é importante saber que nas transmissões causa mortis, a obrigação tributara nasce quando da abertura da sucessão.