Em um recente caso encerrado em Santa Cataria, o judiciário decidiu em favor do contribuinte e afastou em definitivo a exigência do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação) sobre a distribuição desproporcional de lucros entre sócios de empresas.

Foi com base na legislação e na análise de provas circunstanciais indicando que a distribuição desproporcional de lucros é pertinente, que o Martinelli obteve ganho de causa para um cliente de Santa Catarina, em ação que contestava a cobrança do tributo estadual.

“Temos trabalhado com a tese de que a distribuição desproporcional de lucros, além de não possuir previsão de incidência no Estado de Santa Catarina, é válida e, sobre ela, não deve incidir o ITCMD. Esse mecanismo é amparado legalmente pelo Código Civil, possibilitando que os sócios de uma sociedade limitada dividam os lucros da sociedade de forma diversa à proporção das quotas que possuem”, explica Amabile Regianini, sócia do Martinelli.

Amabile enfatiza que “a legislação tributária não pode modificar conceitos do direito privado utilizados pela Constituição e pelas leis para definir competências tributárias, conforme previsto no artigo 110 do Código Tributário Nacional”.

Santa Catarina, no ano de 2021, por meio do Decreto Estadual 1.482/21, mudou a legislação do ITCMD para trazer de forma expressa a possibilidade de incidência do tributo sobre a distribuição desproporcional de lucros, porém, na sequência, revogou o dispositivo.

Ainda que as decisões judiciais em âmbito nacional sejam favoráveis aos contribuintes, a fiscalização segue intensa. No estado de São Paulo, onde não há a previsão legal, mas há margem para interpretação pela cobrança do imposto, essa fiscalização também está mais recorrente.

Ettore Botteselli, sócio da área societária do escritório, destaca a importância de estratégias para mitigar as chances de tributação do ITCMD em casos de distribuição desproporcional de lucros. Entre as medidas adotadas, a criação de uma política de distribuição de lucros permite que os sócios estabeleçam regras específicas para a divisão dos resultados, trazendo mais previsibilidade e segurança jurídica. “Essa abordagem contribui para a organização e o alinhamento entre os sócios, além de auxiliar na apresentação ao fisco do racional por trás da distribuição desproporcional”, destaca Ettore.

Essa questão da distribuição desproporcional de lucros vem gerando debates na seara da Reforma Tributária. Na versão atual do Projeto de Lei Complementar (PLP) 108/2024, em tramitação no Senado, a Câmara dos Deputados retirou a incidência do ITCMD nas hipóteses de distribuição desproporcional de lucros aos sócios.

A abordagem inicial do PLP 108/2024, que equiparava a distribuição desproporcional de lucros a uma doação, tornando-a passível de incidência do ITCMD, entrava em conflito com a Lei do Imposto de Renda (Lei 9.249/1995), que estabelece a isenção de IR sobre lucros e dividendos distribuídos por empresas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, garantindo que esses rendimentos não sejam tributados duas vezes.

Até que o PL seja aprovado e entre em vigor, entretanto, muitos contribuintes ainda se deparam com legislações estaduais, como a do estado de São Paulo, cujas interpretações permitem a cobrança do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros. “Temos visto uma sequência de autuações em alguns estados, iguais ao caso de Santa Catarina”, ressalta Amabile Regianini, ao observar que a defesa dos contribuintes pode ser amparada em uma série de justificativas que demonstram que a distribuição desproporcional de lucros deve ser validada.

por GPCOM Comunicação Corporativa