Os projetos de engenharia e atividades correlacionadas quando estiverem na condição de serviços foram dispostos na LC 116/03 nos subitens 7.02 a 7.19, onde dentro desta listagem damos destaque ao item 7.03:

7.03 – Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia.

Esse item gera certa polêmica, inclusive temos muitas discussões, palestras e vídeos que tratam desse assunto por conta da contratação dos serviços de obras de construção civil, com elaboração de projeto e a sua correta classificação dentro da lista da LC 116/03. O serviço nestes casos será classificado como 7.03 ou 7.02?

Ocorre que, os projetos de engenharia com execução de obra, quando estiverem acordados dentro de um mesmo contrato neste caso serão classificados como 7.02. Isso porque, a incidência do ISS na construção civil dentro do item 7.02 tem um caráter mais voltado a reforma, e por conta disso ele se afasta do simples projeto de engenharia citado no item 7.03.

Para falar mais do item 7.02 temos também de nos atentar a não consideração das mercadorias fornecidas com o serviço para formação da base de cálculo do ISS. Se houver fornecimento de mercadorias juntamente com a prestação de serviços no item 7.02 o ISS não incidirá sobre o valor das mercadorias fornecidas, pois, estas deverão ser tributadas pelo ICMS.

O ISSQN nos itens 7.02 e 7.05 terá base de cálculo sempre sobre o valor da mão de obra, conforme §1º do artigo 7º da Lei Complementar 116/03. Muitos vídeos e cursos também abordam nesse sentido outra polêmica que se as mercadorias produzidas pela empresa de engenharia responsável pela execução da obra devem ou não ser tributadas pelo ISSQN. Atualmente a legislação do ISSQN determina que mesmo nestes casos haverá a incidência do ICMS, e para reforçar este entendimento vamos dispor os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa a LC 116/03 para melhor esclarecer:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Vendo estes dois itens fica mais claro o entendimento quando a não consideração das mercadorias na base de cálculo do ISS, isto porque, a LC 116/03 quer tributar nestes itens apenas os serviços e não as mercadorias usadas neles.

Mas, para não deixar dúvidas quanto a este entendimento, dispomos abaixo a decisão do Supremo, no sentido de que os materiais não devem integrar a base de cálculo do ISS, em nenhuma hipótese, e com decisão em Repercussão Geral, ou seja, deve ser assim seguida por todos os contribuintes do ISS.

Decisões da Presidência

RE 603497 / MG – MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 18/08/2010  Publicação  DJe-172 DIVULG 15/09/2010 PUBLIC 16/09/2010 Partes RECTE.(S) : TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO S/A ADV.(A/S) : JOÃO MARCELO SILVA VAZ DE MELLO E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE BETIM ADV.(A/S) : MARIA DO ROSÁRIO DINIZ E OUTRO(A/S) Decisão

1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu:

“ TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE.

A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido.”

2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.

Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.

3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como “amicus curiae” formulado pela Confederação Nacional dos Municípios – CNM (Petição STF 42.520/2010 – fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão.