Ainda está indefinido a forma exata do cálculo da redução do ICMS da base de PIS e de Cofins, existem algumas alternativas que vem sendo aplicadas e vamos dispor sobre elas neste artigo.

Posicionamento do STF

O julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 teve fixada tese pelo STF de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento do STF é que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. O STF entende que esse valor não é receita bruta ou faturamento. Se fosse poderia incorporar a base de cálculo das contribuições, mas como não é, não pode integrar a base de cálculo de PIS e Cofins.

Posicionamento da RFB – ICMS pago

Falando um pouco sobre o posicionamento da Receita Federal ela publicou a solução de consulta interna Cosit 13, onde opta pela exclusão do ICMS efetivamente recolhido. E com isso temos que o ICMS a ser considerado seria o debitado nas vendas menos o creditado nas compras. O posicionamento da RFB foi consolidado na IN 1.911/2019. Nela é disposto sobre o montante a ser excluído de ICMS da base de cálculo, e é dito ser o valor mensal do ICMS a recolher. E temos então novamente a consideração do valor do ICMS efetivamente recolhido, e não o destacado nas notas. O ponto é que isoladamente uma IN não tem competência jurídica para dispor dessa questão. Com isso, se o contribuinte, tiver indicação na decisão judicial de que o valor a ser excluído é o destacado, ele prevalece, já que a sentença não pode ser descumprida. Nessa situação, também vale lembrar que se o STF analisar os embargos de declaração e tiver entendimento divergente da União, essa parte da IN 1.911, poderá perder a validade.

A ministra Cármem Lúcia discorreu longamente sobre o regime de tributação do ICMS e seu voto, vem sendo curiosamente usado tanto para defender que o valor a ser excluído é o do efetivamente pago, como o da nota fiscal.

Então considerando uma operação mercantil da indústria para o consumidor final, a União tem defendido que ao excluir a base de cálculo do ICMS destacado na nota, o contribuinte estaria excluindo um valor a maior do que o efetivamente recolhido ao estado, e assim, lesando o fisco.

O que temos de avaliar nesse ponto de vista, é que deve ser considerado também a efetiva incidência do PIS e Cofins, e não só do ICMS. O valor recolhido de PIS e Cofins em cada uma destas operações em uma empresa do Lucro Presumido por exemplo, seria em cima do valor de saída. Valor esse que já considera o ICMS em seu preço, já que é um imposto calculado por dentro. O exemplo abaixo demonstra a mesma operação anterior, mas agora com a apuração do PIS e Cofins.

O PIS e a Cofins quando incidem sobre o valor total da nota, incidem também sobre os valores de ICMS. Por ele estar embutido no valor dos produtos e destacado na nota, a tributação acaba não sendo sobre a receita de venda efetiva dos produtos. Portanto, se observarmos a regra do STF, o cálculo não deve considerar o ICMS, então teríamos R$ 1.600,00 – R$ 288,00 ( soma das três operações)  = R$ 1.312,00 * 3,65% = R$ 47,89.  O cálculo que o governo sugere seria R$ 1.600,00 – R$ 162,00 = 1.438,00 * 3,65% = R$ 52,49.

Por exemplo, se pegarmos os valores de ICMS e abatermos ele por operação, teremos o mesmo valor que o STF espera.

No fim, os dois valores são menores do que os atualmente recolhidos pelas empresas hoje, mas o destacado na nota fiscal é mais vantajoso tributariamente. Sem falar que o Estado dessa forma parece estar tendo um enriquecimento indevido.

Entendimento divergente – ICMS destacado

O entendimento de muitos, no entanto, é contrário ao da Receita Federal, devendo ser excluído o valor do ICMS da venda da base de cálculo de PIS e Cofins conforme cenário abaixo:

O sistema de emissão de documentos fiscais já calcula o PIS e Cofins, e ICMS por item, e nas EFD temos a mesma sistemática, então, porque nesse ponto teríamos de controlar esses dados pelo valor do ICMS efetivamente pago e não o destacado, se praticamente todo o nosso sistema de declarações é com base na nota, e não em outras apurações já fechadas?

Ainda não está claro, como deve ser feita essa exclusão do ICMS, ainda estamos esperando os Embargos Declaratórios sobre a modulação dos efeitos da decisão do RE n.574.706.

Logo podemos perceber que essa oportunidade tributaria tem uma lacuna que ainda precisa ser resolvida.