Artigo escrito por Líbia Cristiane Corrêa de Andrade e Florio*

A Receita Federal por meio das Soluções de Consulta Cosit 117 de 28 de setembro de 2020 e 99.014, de 06 de outubro de 2020, não tem aceitado que os contribuintes apurem CRÉDITOS DE COFINS na AQUISIÇÃO DE INSUMOS, no pagamento de royalties referentes a dois tipos de contrato, a saber:

• contrato de licença de uso de marca e imagem
• contrato de licença de uso de software

Contudo, o contribuinte deve verificar se esses contratos de licença de uso  seriam ou não essenciais, ou relevantes, para o seu ramo de atividade econômica, tudo visando saber-se  se há ou não a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS NÃO CUMULATIVA quanto aos royalties deles decorrentes.

Para nortear os contribuintes, alguns pontos devem ser avaliados, senão vejamos.

O nosso Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob a sistemática de recursos repetitivos, o Recurso Especial 1.221.170 (temas 779 e 780), já teve oportunidade de se manifestar que, a prática do Fisco em restringir indevidamente o conceito legal de INSUMO, previstos nas Leis que tratam de PIS/COFINS NÃO CUMULATIVA, o que ocorreu, por exemplo,  nas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, compromete o sistema de NÃO-CUMULATIVIDADE  inerente aos que estão sujeitos ao regime de PIS COFINS NÃO CUMULATIVA, o que é inconstitucional.

Além disso, o STJ conclui que a questão do creditamento de aquisição de INSUMO para o empresário deve ser pautado pelos critérios de ESSENCIALIDADE ou RELEVÂNCIA, em outras palavras, é mister saber-se se determinado bem ou serviço é ou não relevante para o desenvolvimento daquela atividade econômica específica desempenhada por um determinado contribuinte.

E aí vem a discussão sobre os contratos de licença de uso, que envolvam software, ou mesmo que envolvam marca, pois para o Fisco esses contratos não seriam nem bem, nem serviço.

Só que o Fisco se esquece que já há precedente da nossa Corte Suprema, tomada em 28.05.2020, no julgamento do Recurso Extraordinário 603.136, com repercussão geral (tema 300) em que justamente se considerou o contrato de franquia – que envolve licença de marca, como sujeito ao ISS, e portanto, havendo sim obrigação de fazer, o que implica dizer,  conclui pela existência de prestação de serviços no licenciamento de marca.

E não é só.  A  licença de software, por seu turno,  tem sido votada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal (os que já manifestaram seus votos) como tributável por ISS, porque haveria uma obrigação de fazer, ou seja, um serviço, tanto na  ADI 1945, como na ADI 5659, mesmo porque na política da União Europeia as transmissões eletrônicas e os bens incorpóreos fornecidos por esses meios são considerados SERVIÇOS, conforme os artigos 5º e 6º da Sexta Diretiva do Conselho, de 17 de maio de 1977, como bem acentuou o Ministro Dias Toffoli na ADI 1945:

A respeito da segunda diretriz (considerar transmissão eletrônica como serviço), consignou-se que, de acordo com a legislação comunitária do IVA então vigente, existiria uma distinção fundamental entre entrega de bens e prestação de serviços. Nesse ponto, abro parênteses para destacar que a Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho de 17 de Maio de 1977, se valia, no tratamento do IVA na entrega bens, da categoria de bens corpóreos. No tratamento do IVA no contexto da prestação de serviços, ela se aproveitava da categoria de bens incorpóreos6 . Ciente disso, registrou-se naquela comunicação que seriam considerados serviços, para efeito do tributo, “todas as transmissões electrónicas e quaisquer bens incorpóreos fornecidos por esses meios”. Essa seria a política da União Europeia.

Não faz sentido, portanto, desprezar  INSUMOS tais como são as licença de uso – seja de marca, seja de uso de software –  para fins de créditos de PIS/COFINS NÃO CUMULATIVAS.

O argumento central nem é a questão de ser um serviço ou não, o contrato de licenciamento,  mas o fato de que o INSUMO para efeito dos artigos 3º., inciso II, da Lei 10.637/2002 e artigo 3º., inciso II, da Lei 10.833/2003 engloba tudo o que viabiliza um processo produtivo, ou a prestação de um serviço, de forma direta ou indireta, de modo que a sua subtração, caso comprometa a atividade empresarial, ou ao menos implique em substancial perda da qualidade do produto ou do serviço oferecido, torna esse contrato de licenciamento, sem dúvidas, em insumo empresarial.

*Líbia Cristiane Corrêa de Andrade e Florio – Advogada em São Paulo