Nunca um julgamento tributário foi tão esperado como o do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
O Plenário em 2017 decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das duas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. A exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins foi decidido no RE 574.706.
O ICMS é o imposto, de competência privativa dos Estados, cujo fato gerador consiste em circular mercadorias ou prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
O PIS e a Cofins são contribuições especiais destinadas a integração e a seguridade social, e tem naturalmente destinação específica.
O tema tem repercussão geral, o que quer dizer que tal entendimento deve ser aplicado em todas as instâncias. A decisão na época teve votos a favor da exclusão pela ministra Cármem Lúcia, Luiz Fux, Ricardo Lewandoski, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Rosa Weber. Assim, os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes votaram por negar o recurso.
O julgamento gera um enorme impacto financeiro para a União, mas a mesma terminou derrotada no recurso. Como solução para reduzir o impacto financeiro, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na sustentação oral pediu que a modulação tivesse efeitos a partir do exercício fiscal de 2018.
O procurador-geral da Fazenda Nacional, na sustentação oral pela União, argumentou que o que se pretende é transformar o conceito de receita bruta em receita líquida.
Segundo o governo, os impactos dessa decisão serão desastrosos para o País. Pois, gerará para o governo expressivas perdas. O valor de receita que deixará de ser arrecadado afetará a manutenção da seguridade social. Segundo o ministro Gilmar Mendes, a decisão não necessariamente resultará na redução do Custo Brasil. Ele afirma que provocará majoração do próprio custo, particular e público, da administração do sistema tributário.
O STF não tratou esse pedido. A ministra Cármem Lúcia, relatora do processo, disse que por não constar nos autos o pedido não seria tratado.
Portanto, o STF não deixou claro a partir de quando a decisão entra em vigor, o que em teoria passa a valer quando for publicado o acórdão. A Advocacia-Geral da União e a PGFN, no entanto, ainda podem peticionar um pedido de modulação.
As discussões enquanto isso também são muito díspares com relação a qual ICMS a ser excluído da base de cálculo, se é o a recolher ou o destacado na nota fiscal. O ponto mais crítico da decisão do STF e das sentenças proferidas é a operacionalização de tudo isso.
Então, ao passo que o STF ainda não se manifestou definitivamente sobre qual é a parcela do ICMS a excluir, isso tem ficado a cargo dos juízes de cada instância.
O que dá a entender é que o STF está se posicionando mais pela exclusão do ICMS destacado na nota fiscal. Isso porque no julgamento da RE 574.706-RG o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacado nas notas fiscais não constitui receita ou faturamento.
O ICMS não está incluído na definição de faturamento da empresa, logo não pode integrar a base de cálculo do PIS e Cofins, que são tributos que incidem sobre o faturamento. Nesse sentido está se cobrando tributo sobre tributo.
A ministra Cármem Lucia também pontuou que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social. A cobrança não representa faturamento ou receita, apenas ingresso de caixa que é repassada ao fisco estadual. O comerciante é mero depositário desse ingresso de caixa. O valor neste caso não lhe pertence, isto é, não se incorpora a seu patrimônio, até porque é destinado ao estado. O valor referente ao ICMS, cobrado dos consumidores, apenas transita no caixa do sujeito passivo. Então o tributo mesmo que não recolhido imediata e integralmente, em razão do princípio da não-cumulatividade, não integra o patrimônio do sujeito passivo, por isso não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins.
Nos casos em que o contribuinte faz a cobrança do ICMS do consumidor final e a posterior omissão de recolhimento, não temos ingresso de receita, temos apropriação de valores de terceiros. O que legitima crime.
A exclusão do montante do ICMS reduz a base de cálculo das contribuições, por conseguinte, traz benefícios aos contribuintes.
Não resta dúvida quanto ao ICMS não ser faturamento, pois se trata de um imposto estadual que ao contrário, já onera enormemente o faturamento das empresas. Se analisarmos a questão em maior profundidade verificamos que esse tipo de aplicação do tributo, só beneficia os sonegadores, aumentando o valor acumulado em seu caixa.