Hoje o planejamento patrimonial sucessório é algo muito importante para evitar problemas futuros entre herdeiros.

Normalmente, quando o bem de uma pessoa é transmitido ao patrimônio de outra, a recebedora do bem terá os direitos sobre ele. Mas também existe o usufruto, que mesmo havendo essa transferência, quem doou o bem ainda terá os direitos de uso e fruição do imóvel.

A doação de imóvel com usufruto vitalício é muito usada pelos pais para garantir o direito dos filhos à herança.

O usufruto, segundo o Código Civil, pode incidir sobre um ou mais bens, móveis ou imóveis, um patrimônio inteiro ou parte dele.

O ITCMD também poderá ocorrer nesses casos de usufruto, pode inclusive haver dois tipos de cobrança, sendo uma sobre o valor do bem no momento da doação e outra sobre uma parte do bem por conta do usufruto.

Assim, é importante analisar qual é a regra no seu estado, o percentual cobrado e sobre qual montante será cobrado.

A cobrança do ITCMD sobre usufruto é feita sob fundamento de se tratar de duas operações, o Judiciário entende de modo contrário, no entanto. Como regra, o judiciário normalmente entende que o fato gerador do ITCMD ocorre na transmissão da propriedade e acréscimo do patrimônio. À doação via usufruto não gera ainda acréscimo do patrimônio, já que o mesmo é ônus real sobre coisa alheia. O usufruto não implica em aquisição de propriedade e, nesse caso, não ocorreria o fato gerador do imposto.

O usufruto para ser válido precisa ser feito corretamente em cartório, que existem diferentes tipos, regras e outros detalhes sobre ele. O documento de usufruto garante que os pais usem e permaneçam em suas propriedades até o fim de suas vidas. No caso, ao herdeiro que recebeu a doação, é proibido vender ou retirar os pais de sua moradia.

Quando temos o usufruto vitalício, a validade ocorre enquanto o usufrutuário estiver vivo, ou seja, a extinção do direito só ocorre com a sua morte. Existem outros tipos de usufruto, mas o vitalício é o mais escolhido.

Após a morte dos pais, cancela-se o usufruto e os filhos são os novos proprietários do imóvel, e podem fazer o que quiserem com ele.

Sendo extinto o usufruto, o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD), o Estado deve ter regulamentação legal se quiser cobrá-lo sobre a extinção.

O fisco muitas vezes entende ser devida a cobrança do imposto, mas muitas vezes sobre essa extinção também ocorre disputa nas vias legais para o não pagamento do ITCMD.

Por vezes, já o entendimento que equiparar a extinção do usufruto a doação implicaria em ofensa ao artigo 110 do CTN: a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

A questão é que o usufruto é entendido como um instituto de direito provador e sua definição, conteúdo e alcance. Os Estados que não tiverem respaldo legal para a incidência do ITCMD sobre extinção de usufruto podem ter então essa cobrança vedada se discutida judicialmente pelos contribuintes.

A cobrança é devida no ato de liberalidade, ou seja, na doação com reserva de usufruto, mas ter um novo recolhimento sobre sua extinção é questionável.

A cobrança sem lei em sentido estrito afronta ao princípio da legalidade, não podemos ter uma interpretação e cobrança de tributo por analogia.

Também cabe observar que o usufruto nos casos de extinção não está agindo para a transmissão do bem “causa mortis”, isso já aconteceu antes por meio de doação. Se pensarmos bem, a extinção do usufruto é apenas a consolidação da propriedade.

Os casos em que há a morte de um dos usufrutuários também caberiam o mesmo entendimento, já que nesse caso só há a transferência do direito de usufruir do bem ao usufrutuário sobrevivente.