Buscando prorrogar o pagamento do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS até janeiro de 2023, empresas de Santa Catarina têm recorrido à Justiça para fazer valer esse direito e algumas delas obtiveram sentenças favoráveis.

Duas delas, a Gypsum Mineração e a Vaccin Express Distribuidora de Vacinas e Medicamentos, obtiveram, em junho, liminares na 3ª Vara da Fazenda Pública de Florianópolis para iniciar o recolhimento do Difal do ICMS a partir do próximo ano.

Difal

O Diferencial de Alíquota de ICMS, ou simplesmente Difal, se origina quando há operações interestaduais de venda a consumidores finais (também chamados de não contribuintes). Trata-se do imposto cobrado da diferença de alíquotas entre os estados.

O objetivo do Difal é trazer equilíbrio à arrecadação de ICMS entre os estados, visto que quem recebe a contribuição de ICMS é o estado onde está localizado o consumidor.

Os estados brasileiros têm pressa quanto ao início da cobrança da alíquota. De acordo com o Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), a perda de arrecadação dos estados com o Difal pode chegar a R$ 9,8 bilhões nos próximos meses.

Direito constitucional

A decisão do fórum catarinense se baseia no princípio da anterioridade anual, que determina que leis que criam ou aumentam um imposto só têm efeito no ano seguinte à sua publicação (alínea “b” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal).

Isso se aplica ao caso do Difal, que passou a ser regulado pela Lei Complementar (LC) 190 sancionada em 4 de janeiro deste ano. O Difal era normatizado por atos administrativos até 2021, quando o STF declarou a medida inconstitucional e que seria necessária a existência de uma lei complementar para regular o tema.

Alguns governos estaduais, entre eles Santa Catarina, alegam ter respaldo jurídico para a cobrança do Difal em 2022. A justificativa da Fazenda catarinense para cobrar o imposto é de que a norma não menciona o princípio da anterioridade anual, mas a nonagesimal — a lei entra em vigor 90 dias após sanção.

A argumentação foi refutada pela Justiça estadual, que reiterou que o princípio da anterioridade anual é uma regra geral que incide sobre normas tributarias existentes e que venham a ser criadas.

FIESC defende pagamento em 2023

Alegando respeito ao princípio da anterioridade anual, a Federação das Indústrias de Santa Catarina (FIESC) apoia a cobrança do Difal só a partir de 2023. “O respeito (ao princípio) deve ser adotado em todas as unidades da federação, passando a entrar em vigor na mesma data em todo o país”, disse Thiago Fretta, presidente da Câmara de Assuntos Tributários da FIESC.

Além disso, a Federação Catarinense menciona a necessidade de tempo para as empresas se adequarem ao novo modelo e uniformizar as operações de recolhimento de ICMS. “Como os estados adotaram datas diferentes para o início da exigência do Difal, a gestão de pagamento do imposto se tornará ainda mais complexa”, segundo a entidade.