Artigo escrito por Felipe Hubaika e Victor Corradi*

Não é apenas o STF que vem pautando e decidindo casos tributários de grande impacto econômico durante a pandemia. Em agosto, a 1ª Seção do STJ iniciou o julgamento do EREsp nº 1.404.931 para definir se a redução de 100% da multa de mora, concedida quando o contribuinte opta pelo pagamento à vista no REFIS da Crise, enseja a exclusão dos juros moratórios sobre ela incidentes.

O REFIS da Crise foi instituído pela Lei nº 11.941/2009, a qual determina que, nas hipóteses de pagamento à vista do débito, há redução de 45% dos juros de mora e 100% do valor da multa moratória.

No mencionado julgamento, os Ministros do STJ analisarão se os juros incidentes sobre a multa também devem ser dispensados ou calculados de maneira separada. Em outras palavras, será decidido se os juros devem ser aplicados sobre o valor total da dívida – incluindo-se a multa – para somente então se excluir o valor da referida multa.

Este julgamento é importantíssimo e tem potencial para gerar enorme repercussão econômica, pois a mencionada Lei nº 11.941/2009, objeto do EREsp nº 1.404.931, serviu de base não só para o REFIS da Crise, em 2009, mas também para grande parte dos parcelamentos de débitos tributários federais que foram instituídos posteriormente – como o conhecido PERT de 2017 – sendo certo que a decisão do STJ poderá modificar o cálculo dos juros também em tais programas.

Em 12 de agosto, após o voto pró-Fisco do relator do recurso, Ministro Herman Benjamin, o Ministro Napoleão Nunes Maia abriu divergência em favor dos contribuintes. Com o resultado parcial em 1×1, o julgamento foi suspenso após pedido de vista da Ministra Regina Helena Costa. Estão designados para votação ainda os Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Francisco Falcão.

A 1ª Seção do STJ, colegiado responsável pelo julgamento, reúne os Ministros da 1ª e 2ª Turmas, que divergem entre si quanto ao tema. Se por um lado a 1ª Turma já se posicionou de modo favorável aos contribuintes em 2018, a 2ª Turma do STJ vinha decidindo pró-Fisco desde 2015.

Nesse contexto, no EREsp nº 1.404.931, a 1ª Seção deverá uniformizar a jurisprudência do Tribunal.

O voto proferido pelo Ministro Herman Benjamin, a favor do Fisco, espelha o posicionamento adotado pela 2ª Turma do STJ na matéria. Segundo ele, primeiro incidem os juros para que depois seja excluído o valor da multa, eis que os descontos concedidos pela Lei nº 11.941/2009 são aplicados no momento da adesão ao parcelamento, e não quando da constituição do respectivo crédito tributário.

O relator acatou o argumento fazendário de que, caso a metodologia mais benéfica aos contribuintes prevaleça, o desconto dos juros passará de 45% para, na prática, 68,5%. De acordo com a Fazenda Nacional, o impacto fiscal de um eventual resultado desfavorável ao Fisco, apenas com relação ao PERT de 2017, seria de aproximadamente R$ 3 bilhões aos cofres públicos.

Em contrapartida, o raciocínio exposto pela defesa do contribuinte e acolhido pelo Ministro Napoleão Nunes Maia consiste no fato de que os juros moratórios, por serem acessórios à multa de mora perdoada, também devem ser excluídos. Essa lógica decorre da premissa jurídica elementar segundo a qual as obrigações acessórias devem seguir a principal.

Vale transcrever o excelente raciocínio desenvolvido pelo Magistrado:

“Não adianta a norma dizer que o rabo não é acessório do cachorro e que o cachorro é acessório do rabo. A norma somente terá eficácia se for admitido envergamento do significado do instituto multissecular. (…) O Fisco diz ‘me paga à vista que eu dispenso a multa’. A multa é castigo. Se ele dispensa a multa, é porque é do interesse dele, que é credor. Aí depois quer cobrar juros sobre algo que foi extinto? A dispensa da multa deleta sua existência. Ela não existe mais e não pode ser invocada para coisa alguma. Muito menos para servir de base de cálculo de juros”.

Este entendimento, que provavelmente será seguido pelos demais Ministros da 1ª Turma do STJ, é simples e claro: se a multa – principal – é excluída da cobrança, os juros incidentes sobre ela – acessório – também não podem existir. Afinal, como se calcular os juros sobre a multa se essa multa foi excluída?

Após a suspensão ensejada pelo pedido de vista da Ministra Regina Helena Costa, não há previsão para retomada da sessão. De qualquer maneira, os contribuintes que aderiram a parcelamentos de débitos tributários federais após o advento da Lei nº 11.941/2009 e optaram pela quitação da dívida à vista devem ficar atentos à conclusão do julgamento, que lhes afetará diretamente.

* Felipe Hubaika e Victor Corradi, do contencioso tributário do WFaria Advogados

Por Cleinaldo Simões Assessoria de Comunicação