Artigo escrito por Rubens de Souza e Emily Leal Raul da Costa*

Em meados de abril, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral e deu início ao julgamento, em sessão virtual, do Recurso Extraordinário nº 796.939, em que se discute a constitucionalidade da aplicação das multas previstas no artigo 74, parágrafos 15 e 17, da Lei nº 9.430/1996. As referidas multas são exigidas à razão de 50% sobre o valor de restituição, do ressarcimento ou da compensação tributária considerados indevidos pela Receita Federal.

Embora ainda não tenha sido concluído o julgamento, o cenário atual é positivo aos contribuintes, com o reconhecimento da inconstitucionalidade da multa por 4 ministros, e nenhum voto pela constitucionalidade.

O relator, Ministro Edson Fachin, baseou seu voto na previsão do artigo 5º da Constituição Federal, que garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de defesa contra ilegalidade ou abuso de poder, bem como que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. Em seu voto, o Ministro concluiu da seguinte forma: “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Tal conclusão é justa e prestigia a Constituição Federal, na medida em que a multa de 50% imposta pela não homologação da compensação viola direitos e garantias primordiais ao contribuinte, eis que retrata penalidade exigida em decorrência do exercício do direito de petição/defesa, e não de um ato ilícito apto a ensejar a penalidade pecuniária.

Apesar de o ministro Gilmar Mendes ter acompanhado o voto condutor, ele fez a ressalva de afastar a prejudicialidade declarada pelo relator em relação à perda de objeto da inconstitucionalidade da multa de 50% sobre ressarcimento indeferido ou indevido. No entendimento do Ministro Edson Fachin, a prejudicialidade se deu por conta da revogação do parágrafo 15 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996. No caso, entendeu o Ministro Gilmar Mendes que essa multa específica, muito embora tenha sido revogada antes do julgamento, deveria ter sua inconstitucionalidade reconhecida, porque se trata de controle difuso de constitucionalidade, com interesses subjetivos discutidos.

Diante do voto do Ministro Gilmar Mendes, o Ministro Luiz Fux, que já havia declarado o voto para seguir o relator, pediu vista dos autos, o que veio a interromper o julgamento virtual, que estava previsto para ter seu encerramento em 14 de maio. Provavelmente a análise do Ministro Luiz Fux será sobre o destaque do Ministro Gilmar Mendes.

Por ora, resta aguardar nova inclusão em pauta, e  torcer para que a maioria da Corte acompanhe o entendimento, sem reparos, do ministro Edson Fachin pela inconstitucionalidade do disposto no artigo 74, parágrafo 17, da Lei 9.430/1996, de modo a afastar de uma vez por todas a aplicação da inoportuna multa isolada quando da não homologação de compensação tributária declarada.

*Rubens de Souza e Emily Leal Raul da Costa, do time de contencioso tributário do WFaria Advogados

Por Cleinaldo Simões Assessoria de Comunicação