Brasscom ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal

Publicado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) em outubro do ano passado, o Convênio ICMS 106/2017 vêm sendo tema de preocupação no ramo empresarial, levando representantes do ramo tecnológico a agirem judicialmente contra a alteração. Polêmico, o convênio articulou a possibilidade de cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre softwares comercializados via transferência de dados (downloads e nuvem) a partir do dia 1º de abril deste ano.

De maior peso no chamado “bolo fiscal”, o ICMS é a principal fonte de recursos dos estados brasileiros, representando 20% da arrecadação total com tributos no país (cerca de R$ 400 bilhões).

Vitoriosa em processos judiciais em alguns estados, a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) ajuizou, em junho deste ano, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5.958) questionando as alterações no Supremo Tribunal Federal (STF), a mais alta instância do poder judiciário brasileiro.

Segundo a entidade, há inconstitucionalidade no convênio, uma vez que a comercialização de programas por meio de downloads não apresenta os elementos “circulação” e “mercadoria”, características necessárias para a incidência do ICMS, conforme exigido pela Constituição Federal.

A alteração realizada pelo Confaz revoltou os empresários do ramo e seus representantes, uma vez que tais operações já incidem na cobrança de ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), tributo cobrado pelas prefeituras. Como nenhum dos governos (municipais e estaduais) pretende abrir mão desta fonte de arrecadação, o ocorrido se encaixa num caso de bitributação.

“Desde 2003, as operações de licenciamento de programas de computador estão previstas na lista 1.05 (Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação) do ISS”, enaltece Jorge Sukarie, presidente da Brasoftware e do conselho da Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes). “A Constituição Brasileira não permite a cobrança dos dois tributos sobre uma mesma base, portanto deverá haver uma decisão do STF sobre qual imposto incide nas operações com software”.

Além de inconstitucional, a alteração deve acarretar em um aumento significativo nas contas das empresas do ramo, o que pode vir a ser um fator decisivo para a manutenção das mesmas no mercado. “Somente em São Paulo, espera-se um incremento potencial de 172% na carga tributária”, destaca Daniel Stivelberg, gerente de Relações Governamentais e Institucionais da Brasscom.

Segundo ele, as empresas paulistas recolhem, atualmente, cerca de R$ 370 milhões de ISS (alíquota de 3,7%); com o ICMS, o valor pode chegar R$ 640 milhões (com alíquota mínima de 5% – a mesma pode chegar a 18%). “Em Minas Gerais, o aumento pode chegar a 300%”, complementa.

Outro fator preocupante se dá na complexidade do ICMS em si – o tributo é tido como um dos mais complicados no chamado “bolo fiscal” brasileiro. Caso aprovada a incidência do imposto, as empresas de software deverão se inscrever em todas as UF (Unidades Federativas) a qual comercializam seus produtos, uma vez que o valor do tributo também caberá ao estado de destino (onde reside o consumidor final), por exemplo.

Para Everton Marçal, diretor administrativo da SCI Sistemas Contábeis, a cobrança de ICMS sobre softwares pode ser caracterizada como imoral e lamentável. “Não é uma mercadoria, e sim um produto que vem para facilitar a vida das pessoas, reduzir as tarefas do dia a dia”, argumenta. “É uma propriedade intelectual, um serviço; ou seja, é inadmissível cobrar esse imposto sobre ele”.

Empresário do ramo há mais de vinte anos, Marçal prevê que a incidência do ICMS sobre softwares acabe refletindo no mercado de trabalho. “Sem dúvida acarreta no desemprego”, defende. “Estamos quase atingindo a casa de 14 milhões de desempregados, e esse é mais um item que trava a recuperação do país”. Para ele, a área deveria receber mais incentivos, uma vez que “gera muitos empregos e ajuda no desenvolvimento do país e do intelecto das pessoas”.

Vale lembrar que esta não é a primeira medida do Confaz envolvendo a cobrança do ICMS sobre os softwares disponibilizados por download. Em 2015, o mesmo órgão publicou o Convênio ICMS 181/15, que aprovava a cobrança de pelo menos 5% de ICMS sobre os determinados serviços. Até então, alguns estados realizavam a cobrança simbolicamente, somente sobre a comercialização das mídias físicas, e não dos programas em si.

Para especialistas, não cabe ao órgão determinar tais procedimentos. “O Confaz não possui competência para instituir, regular, disciplinar e tampouco definir seus contribuintes, devendo ser feito exclusivamente por meio de lei complementar”, garante Benny Willian Maganha, advogado sócio do escritório NDM – Nunes, Duarte & Maganha Advogados e especialista em Startups e Empresas de Tecnologia.

Stivelberg vai de acordo com o pensamento de Maganha, e defende que a instituição não tem competência para instituir novas incidências de impostos. “Isso só pode ser feito mediante lei, e os estados estão ignorando isso”, assegura. “Pelo menos sete deles já editaram decretos para que haja recolhimento de ICMS nestas operações. É inconstitucional, e essa é a nossa argumentação”.

Desta forma, empresários do ramo de softwares anseiam por veredicto favorável do Supremo Tribunal Federal. Enquanto isso, Maganha argumenta que os mesmos ajam com cuidado no presente momento. “Como esse tipo de operação é bem recente e as normas tributárias atuais não acompanharam essa evolução, os recolhimentos devem ser feitos com muita cautela a fim de evitar bitributação e equívocos”, orienta.

Supremo Tribunal Federal irá julgar ADI de 1999
Em tramitação desde 1999, a ADI nº 1945, que diz respeito à tributação dos softwares comercializados digitalmente, deve voltar a ser julgada em breve pelo STF. Inicialmente agendada para quarta-feira (22), a sessão extraordinária precisou ser adiada devido a faltas justificadas de alguns ministros.

Quando ajuizada, a respectiva ADI tratava da tributação dos softwares comercializados através de disquetes. Desta forma, os representantes das empresas do ramo de softwares buscam agrupar processos atuais ao julgamento, uma vez que a respectiva ação direta de inconstitucionalidade não trata dos atuais meios de comercialização, e sim de uma tecnologia há muito extinta.

Por ora, apenas a ADI nº 1945 está em pauta para análise, mas não há previsão de uma nova data para o julgamento.