O STF decidiu no dia 18/06 que o ISS incide na base de cálculo da CPRB, em sede de repercussão geral (Tema 1135). Por conta disso reconheceu-se a constitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da CPRB.
A decisão do Plenário da Corte, com repercussão geral reconhecida, se deu ao negar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1285845.
A CPRB é considerada um benefício fiscal, pois, reduz consideravelmente o montante da contribuição previdenciária a recolher. Portanto, não é válido o abatimento do ISS do cálculo da CPRB, pois, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, o que vai contra as regras da nossa Constituição.
O STF também levou em consideração o fato que após alterações trazidas pela Lei 13.161/2015 na Lei 12.546/2011 fez com que o regime da CPRB fosse optativo. Por isso, a CPRB hoje é um benefício fiscal optativo.
Na CPRB o contribuinte ao fazer a adesão paga esta contribuição em substituição a contribuição sobre a folha de pagamento.
Nessa direção, no entendimento do Ministro Alexandre de Moraes, a empresa não poderia aderir ao novo regime e ainda assim querer ter uma redução da base de cálculo por meio de desconsideração de algum tributo de sua base.
Constituição Federal
O ponto é que a nossa Constituição diz que a redução da base de cálculo de um tributo deve ocorrer por meio de lei. O artigo 155, parágrafo 6°, da Constituição Federal, é que determina essa regra de edição de lei específica. Assim, permitir a adesão ao novo regime, abatendo o ISS do cálculo da CPRB, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal indo contra as regras da CF.
De certa forma viu-se repetir a mesma decisão que se teve com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB. Segundo o RE 1187264, Tema 1048, é válida a inclusão do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) da base de cálculo da CPRB. Então para essa decisão da inclusão do ISS na base da CPRB, usou-se o mesmo conceito aplicado na decisão da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB. A inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, ocorreu no dia 23 de fevereiro de 2021, com repercussão geral. A decisão gera preocupação aos contribuintes, que temem ter de devolver o valor não recolhido a União.
Em discordância a esse entendimento, o ministro Alexandre de Moraes, entende que não deveria ser permitido considerar o ISS na base de cálculo da CPRB. Ainda que represente uma redução da base de cálculo, os valores do ISS se destinam aos cofres municipais. E por se destinarem aos cofres municipais não integram o patrimônio do contribuinte.
TRF-4
A validade do ISS na base de cálculo da CPRB, veio por meio de um recurso de uma empresa contra decisão do TRF-4. O contribuinte alega em sua defesa que o conceito de receita utilizado extrapola as bases econômicas previstas no artigo 195 da CF. E que na ausência de previsão legal expressa para inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB, essa inclusão deveria ser considerada inválida. O argumento da empresa era que a base de cálculo da CPRB ultrapassa os limites econômicos previstos na Constituição. Na Lei não há uma definição clara, segundo a empresa, do alcance do fato gerador da obrigação tributária, prejudicando a capacidade contributiva. O contribuinte com isso aponta para uma oneração de receita irreal.
Mas segundo a Lei 12.546/11 a União enumerou expressamente todas as exclusões cabíveis da base de cálculo da CPRB. A Lei 12.546/11 está alinhada a Lei 12.973/14, que objetivou internalizar conceitos internacionais de contabilidade.
No que diz respeito a essa decisão, ficou entendido que o legislador adotou o conceito de receita mais amplo permitindo que a base de cálculo da CPRB incluísse os tributos incidentes sobre ela. O ICMS e o ISS, portanto, incidem sobre a base de cálculo da CPRB.
Por ser uma decisão em repercussão geral reconhecida, a mesma, servirá de parâmetro para a resolução de casos semelhantes.
Divergência do julgamento
O interessante nestas duas decisões é que elas são divergentes do julgamento do Recurso Extraordinário 574706. Na citada decisão com repercussão geral reconhecida, ocorrida em 2017, julgou-se inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins.
O ministro Moraes, apontou que a característica que a CPRB tem de ser um benefício fiscal afasta qualquer relação entre essa decisão e a da retirada do ICMS da base de PIS e Cofins.
No fim, por oito votos a três prevaleceu a decisão do ministro Moraes, sendo o único voto diferente entre os julgamentos do ICMS e ISS o do ministro Ricardo Lewandowski. No ICMS ele votou com Marco Aurélio e no ISS votou conforme Moraes.
Segundo Marco Aurélio o ISS não é riqueza própria da empresa, e o simples ingresso e registro contábil da quantia não a transforma em receita. O ministro propôs a seguinte tese: surge incompatível com a Constituição Federal, a inclusão na base de cálculo da CPRB do ISS.
Mas como o ministro Marco Aurélio foi voto vencido prevalece que o ISS compõe a base de cálculo da CPRB.
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