1. Introdução: visão geral sobre o Diferencial de alíquotas de ICMS- DIFAL

Como sabemos, o DIFAL é o acrônimo que significa diferencial de alíquotas para o ICMS.

Esse diferencial, criado por força da Emenda Constitucional 87, de 2015, é calculado sobre o valor de uma operação interestadual incluído o próprio ICMS por dentro da operação, acrescido do seguro, juros, frete pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado, deduzido do benefício fiscal que exista de redução de base de cálculo ou deduzida da isenção na operação ou prestação interna.

Uma vez encontrada essa base de cálculo, há a aplicação da alíquota que será a DIFERENÇA entre duas ALÍQUOTAS (por isso, DIFAL): a alíquota interestadual de origem menos a alíquota interna do destino da mercadoria, mais o Fundo de Combate à Pobreza para a Unidade Federada de destino.

2. Responsabilidade pelo recolhimento do Difal

A responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL se diferencia de acordo com o destinatário. Se quem estiver adquirindo as mercadorias em operação interestadual for um contribuinte de ICMS, pois irá revendê-las ou utilizá-las na sua produção, então ele adquirente-destinatário da mercadoria recolherá o DIFAL.

Mas se quem estiver adquirindo as mercadorias em operação interestadual for um não contribuinte de ICMS, seja porque é pessoa física, seja porque é uma pessoa jurídica que está adquirindo não na qualidade de empresário, mas de consumidor final, como no caso das aquisições para seu uso e consumo, então quem recolhe o DIFAL é o remetente das mercadorias em operação interestadual.

3. Recolhimento do Difal pelo remetente em operação interestadual a não contribuinte

O nosso foco nesta análise é o DIFAL nos casos em que o remetente das mercadorias em operação interestadual é o responsável, uma vez que realiza uma venda a uma pessoa jurídica que está adquirindo a mercadoria não na qualidade de empresária (para revenda) ou de industrial (para ser insumo na industrialização), mas na qualidade de empresária-consumidora final daquela mercadoria adquirida no mercado interestadual, como o faz para seu estoque de uso e consumo apenas.

Assim, por exemplo, um remetente de mercadoria em São Paulo, cuja alíquota interna é 18%, para uma pessoa jurídica empresária que está situada no Rio de Janeiro, cuja alíquota interna é 18%, mas a alíquota interestadual é 12%, deverá o remetente recolher a alíquota interestadual para a Unidade Federada de origem e o DIFAL, isto é, diferencial de alíquota interestadual (12%) e a alíquota interna da Unidade Federada de destino (18%), o que resulta em 6% de DIFAL, mais 2% de Fundo de Combate à Pobreza.

4. Recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o Difal em operação interestadual a não contribuinte

Ocorre que, recentemente, em novembro de 2020, o nosso Supremo Tribunal Federal, em análise a Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o que vale dizer, com efeito vinculante a todo o Poder Judiciário, concluiu que a Lei Complementar nº 87/1996, que é a norma geral nacional sobre o ICMS, ao cuidar do momento da consumação do fato gerador deste imposto, não cogitou do diferencial de alíquotas. Tal hipótese de incidência foi prevista apenas por Convênio, o 93 de 2015, o qual não pode, diante do princípio da legalidade, trazer nova materialidade para o ICMS:

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que conhecia do recurso extraordinário e dava-lhe provimento para, reformando o acórdão atacado, assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, e fixava a seguinte tese (tema 1.093 da repercussão geral): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”; e do voto do Ministro Dias Toffoli, que acompanhava o Relator e dava provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, 

5. Conclusão

Diante do exposto, resta que os contribuintes de ICMS que realizem aquisições como consumidores finais (ou seja, aquisições como não-contribuintes) possam ingressar com Mandado de Segurança, com pedido liminar, a fim de suspenderem o DIFAL em futuras aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao seu estoque de uso e consumo, bem como recuperar os últimos 5 (cinco) anos relativo ao pagamento que tiverem arcado, destacados em notas fiscais pelos remetentes localizados em outro Estado.

Assim, sugerimos o ingresso de tal medida judicial, visto que, embora o precedente do Supremo Tribunal Federal seja vinculante, ele não tem o condão de, por si só, garantir o aproveitamento de tal precedente, nem de autorizar a compensação dos valores já pagos pela empresa dos últimos 5 (anos), o que somente se pode realizar após o trânsito em julgado do Mandado de Segurança, o qual deve ser impetrado pelo contribuinte.

Por Libia Cristiane Corrrea de Andrade e Florio