A Justiça do DF extinguiu a cobrança do Difal para empresas em 2022, considerando que deve ser observado o princípio da anterioridade. A decisão veio por meio de um pedido feito pela Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos – ANCT.

O que ocorreu, portanto, foi a suspensão de exigibilidade do Difal, no exercício financeiro de 2022 decorrentes das vendas interestaduais destinadas ao consumidor ou usuário final não contribuinte.

A decisão do magistrado também afastou qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão deste não recolhimento.

Pedido de mandado de segurança

O caso começou com um pedido de mandado de segurança por meio da ANCT, questionando a exigibilidade do DIFAL. Isso porque, em fevereiro de 2021 o Supremo decidiu que é obrigatória lei complementar para cobrança deste tributo. A corte modulou os efeitos para que a decisão produzisse efeitos em 2022, mas isso se a dita Lei Complementar fosse publicada em 2021, o que não ocorreu.

Ainda que a Lei Complementar tenha sido publicada, como de fato foi, mas por ser em um exercício seguinte, ela passaria a valer na prática só no próximo exercício, que seria 2023.

Na publicação da LC 190/2022, no entanto, é dito que a cobrança já passa a valer agora em 2022, mesmo ano de sua publicação. Esse trecho da Lei gerou muita polêmica, tanto que ainda vem sendo amplamente discutido.

Assim, muitas empresas para salvaguardarem seus direitos vêm entrando na justiça para garantir o recolhimento em 2023.

Questionamento

O ponto que todas as empresas vêm questionando é justamente a não observância desta Lei Complementar quanto ao período da anterioridade.

A anterioridade pode ser nonagesimal ou anual, neste caso estamos falando a anterioridade anual, mas na Lei se usa a nonagesimal.

Isso porque o art. 3º da LC 190/2022 diz:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

A alínea “c” acima citada refere-se à anterioridade nonagesimal, e a CF diz neste artigo 150 que sem prejuízos a outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado aos entes, cobrar tributos, antes de decorridos 90 dias da lei que cria, ou aumentar o tributo.

O que deveria é ter sido citado a alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal que diz que o tributo não seria cobrado no mesmo exercício financeiro da Lei que o cria ou aumenta.

Esse caso de suspensão, no entanto, é válido para a Associação quando realizar este tipo de operação de venda.

EC 87/15

Lembrando que o DIFAL ao qual estamos comentando é da EC 87/15 que é o Difal pago pelo remetente.

Entendemos também que o texto constitucional deveria ter sido respeitado, e a cobrança deveria ser somente em 2023. Assim, nas operações de vendas de mercadorias realizadas ao consumidor final não contribuinte em outro estado não se deveria cobrar o DIFAL do remetente.

Nesse sentido também entendemos ser correta a decisão de afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos por este não recolhimento.

A decisão proferida em prol dos associados segue princípios contidos na Constituição e no Código Tributário Nacional.

O que houve com a publicação da LC 190/2022 foi de certa forma um desrespeito aos contribuintes, o governo deveria impedir o aumento abrupto de tributos. Mas vemos que está a cabo da justiça ajudar os contribuintes com essas surpresas tributárias.

De fato, a LC 190/2022 veio para regular a cobrança deste Difal e era necessária para suprir lacunas existentes, mas a questão do início de vigência da cobrança é que decepcionou.

A questão é que mesmo a empresa já estando recolhendo esse tributo desde 2016 ela não estava preparada economicamente para pagar por eles em 2022.

Mas muitos Estados, não estão observando esses princípios, justamente porque não querem perder arrecadação.

O contribuinte que é do Simples Nacional não precisa se preocupar, pois, esse regime já não pagava esse Difal. Para estes contribuintes existe uma liminar concedida em fevereiro/2016 pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5464. Em resumo, existe atualmente a inaplicabilidade deste Difal para empresas do Simples Nacional.