Artigo escrito por Jefferson Prado Sifuentes

Um assunto que gera bastante discussão na seara trabalhista diz respeito se a exposição ao sol em trabalho a céu aberto gera ou não insalubridade.

A Constituição da República, em seu artigo 7º, XXIII, garante como direito do trabalhador um adicional de remuneração para as atividades insalubres. A CLT, por sua vez, regulamenta questão nos artigos 189 e seguintes e determina, em seu artigo 189, que “serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.

Trata-se de norma que depene de regulamentação, sendo que, à luz do artigo 190 da CLT, cabe ao Ministério do Trabalho aprovar o quadro de atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização de insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, os meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a agentes potencialmente ofensivo à saúde.

O ministério do Trabalho trata desta questão nas conhecidas Normas Regulamentadoras, populares “NRs”. Em se se tratando de insalubridade, a NR 15, em diversos de anexos, quem regulamenta, traz os agentes ofensivos, faz o enquadramento e define os limites de tolerância.

No caso de exposição a calor, o anexo terceiro quem traz toda a regulamentação e os limites de tolerância referente à fonte de calor, temperatura e tempo de exposição continuamente.

Acontece que a NR 15, com redação alterada pela portaria SEPRT nº 1.359/2019 trata que o anexo terceiro não se aplica a atividades ocupacionais realizadas a céu aberto sem fonte artificial de calor. Assim, os limites de tolerância cravados no anexo III da NR 15 não se aplicam a atividade realizada a céu aberto, apenas com fonte natural de calor.

De acordo com a portaria, o objetivo do anexo III é estabelecer critério para caracterizar as atividades ou operações insalubres decorrentes da exposição ocupacional ao calor em ambientes fechados ou ambientes com fonte artificial de calor. Se se tratando, pois, de ambiente aberto sem exposição a fonte artificial de calor, não aplica os limites de tolerância estabelecidos pelo anexo III da NR 15.

A jurisprudência não é muito pacífica neste caso. A Orientação Jurisprudencial nº 173 traz o seguinte enunciado:

173. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE).

II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE.

Pela leitura do incido II, tem-se que seria admitido o adicional de insalubridade, no entanto, a Portaria 1.359 exclui o labor a céu aberto dos limites de tolerância previstos no anexo III da NR 15. Assim, a meu ver, o referido incido II perde aplicabilidade, por falta de regulamentação na NR 15.

Já pela leitura do primeiro inciso, é indevido o adicional de insalubridade. Este posicionamento está em consonância com o texto da CLT, alterado pela reforma trabalhista, que estabelece que Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

Assim, ante a ausência de lei que o regulamente, é indevido o adicional de insalubridade por exposição a sol em ambiente aberto.

Novamente, é importante analisar a Constituição da República, que garante o adicional de insalubridade “na forma da lei” (art. 7º, XXIII) . Desta forma também com interpretação constitucional, é indevido o adicional ante a falta de legislação que regulamente a questão.

Ademais, o adicional de insalubridade por exposição a sol não encontra amparo nem em ato do legislativo, nem em ato do executivo, ante a portaria SEPRT 1359/2019. Assim, indevido à luz do atual ordenamento jurídico-normativo.