O tributarista Daniel Moreti se baseia no regramento jurídico para afirmar que a cobrança do Difal (diferença de alíquota) do ICMS só deve valer a partir de 2023. Sócio do Fonseca Moreti Advogados e membro da Comissão de Direito Constitucional Tributário da OAB-Subseção Pinheiros, Moreti argumenta que essa é a forma de mostrar aos contribuintes que as garantias jurídicas serão respeitadas.
Ele explica que a lei complementar (LC) 190, que trata da matéria, foi publicada em 4 de janeiro de 2022. Como toda lei só vigora no ano seguinte ao da publicação, a LC só pode produzir efeitos no início de janeiro. “Ou seja, a partir de 2023 e anulando as cobranças feitas neste ano”, defende.
Os estados alegam que o Difal não é um tributo novo, e que a lei apenas disciplina a repartição dos recursos entre os estados. Por isso, entendem que a cobrança pode ser feita ainda este ano. Sem a cobrança do Difal este ano, os estados alegam que vão deixar de arrecadar R$ 9,8 bilhões. O Difal do ICMS vem causando controvérsia entre os estados (que defendem a incidência imediata do diferencial) e as empresas (que querem postergar o prazo para 2023, conforme entendimento da lei).
Para Moreti, a tese defendida pelos estados deve ser desconsiderada. “Esperamos que o interesse econômico dos estados não se sobreponha às regras jurídicas. O contribuinte tem que ter a garantia constitucional de que, toda vez que um tributo novo for criado ou um já existente for aumentado, essa nova exigência só pode ser feita a partir do próximo ano. E desde que respeitado o prazo de 90 dias”, argumenta.

STF adia julgamento

O adiamento da discussão da matéria pelo STF (Supremo Tribunal Federal) em 13/12 não contribuiu para pacificar o entendimento sobre o Difal de ICMS. O placar era favorável às empresas no julgamento que ocorria no Plenário Virtual do STF, mas a ministra Rosa Weber interrompeu a sessão faltando um voto para formar maioria em prol das empresas.
A ministra havia se reunido anteriormente com alguns governadores e concordou em suspender o julgamento. Weber apresentou um pedido de destaque, mecanismo jurídico que transfere uma sessão virtual para o julgamento presencial, que ainda não tem data para acontecer. Na sessão presencial, o placar é zerado e os ministros podem mudar seu voto.

Mais insegurança

Moreti destaca que o fato de o julgamento de um tema que traz grande impacto nacional não deveria ser apreciado no plenário virtual, pois esse formato desestimula o debate. Esse é o motivo de a comunidade jurídica se mostrar contrária à sistemática de julgamentos virtuais.
“Tem que debater, esgotar os temas e teses e o espaço virtual não é como o presencial, onde você debate ao vivo. A sessão virtual fica aberta por sete dias e cada ministro vai lá e deposita seu voto, sem que haja debates”, compara.
Com o pedido de destaque, o cenário de imprevisibilidade se mantém. O julgamento já havia passado da metade, quando a ministra Weber mudou o ritual a ser adotado, o que provocou o cancelamento do placar. “Embora o julgamento não houvesse sido concluído, tinha a expectativa de que fosse em breve. E agora começa tudo de novo, sem saber qual será o voto dos ministros”, assinala Moreti.
Para o especialista, não está descartada a hipótese de que a chegada de um novo governo federal, com uma nova política tributária, possa ter sido levada em conta pelo STF na decisão do adiamento da discussão.