Artigo escrito por Victor Corradi e Isabel Torres*

Em meio ao caos econômico e financeiro causado pela pandemia relacionada ao COVID-19, além das despesas primordiais para sobrevivência, empresários ainda têm enfrentado reflexos criminais advindos da ausência de repasse dos tributos obrigatoriamente retidos na fonte (apropriação indébita tributária). Em regra, a obrigação de pagar o tributo é atribuída a pessoa relacionada com fato gerador. No caso do ISS, por exemplo, é de quem prestou o serviço. Excepcionalmente, no entanto, a legislação disciplina casos em que a obrigação de recolher é transferida a outra pessoa. No mesmo exemplo do ISS, a lei atribui ao tomador do serviço a responsabilidade pelo pagamento do tributo, de forma que, ao pagar pelo serviço, o tomador deve reter e repassar ao município o valor do tributo devido na prestação do serviço.

Diante dessa sistemática, empresas que sofrem com os efeitos da retenção na fonte em meio ao atual cenário buscaram na Justiça o direito de se beneficiarem da Portaria nº 139, editada no dia 3 de abril pelo Ministério da Economia. A Portaria que prorrogou os prazos para recolhimento de PIS/PASEP, COFINS e Contribuições Patronais não deixou clara a extensão dos benefícios aos responsáveis pelas retenções que, hesitantes com os reflexos criminais, passaram a exigir respaldo de decisões judiciais para deixarem de reter na fonte as contribuições.

O amparo do Judiciário também favorece os responsáveis que sofrem com a concentração das retenções de IR, COFINS, PIS/PASEP, CSLL, Contribuições Previdenciárias e ISS. Em tempos de declínio significativo de faturamento, a obrigação de reter cria maior necessidade de fluxo de caixa, o que coloca o empresariado “entre a cruz e a espada”, pois, se de um lado precisa manter a sobrevivência da sua operação com pagamento de fornecedores e colaboradores, do outro precisa de liquidez financeira para adimplir com suas obrigações tributárias relacionadas às retenções na fonte, inclusive sob pena de incorrer em crime.

A preocupação ainda é agravada pelo fatídico julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº 163.334/SC, em que o Supremo Tribunal Federal analisou os reflexos criminais do não recolhimento do ICMS-próprio declarado. A partir desse momento, a insegurança instalada faz com que as empresas, que já sofrem as dificuldades financeiras advindas do isolamento social obrigatório, dividam seus débitos por categorias de vulnerabilidade criminal, optando pela quitação dos que representam maior riscos.

Nesse cenário de busca por mitigação de riscos, além das medidas anunciadas pelos governos nas diferentes esferas para reduzir o impacto da crise causada pela COVID-19, o empresariado tem concentrado esforços na identificação de créditos tributários que lhes possibilite, quando menos, a redução do passivo fiscal que acarreta reflexos criminais. A predileção tem sido pela busca de tomada de créditos que não exigem proposição de ação judicial, como a habilitação de créditos de PIS e COFINS sobre os insumos que a empresa deixou de se aproveitar em um primeiro momento e a compensação cruzada de créditos de contribuições sociais no e-Social, por exemplo.

Por outro lado, na esfera judicial a predileção tem sido pelas discussões já pacificadas em favor dos contribuintes. Assim, a busca é maior pelos créditos decorrentes de teses reconhecidas pelos Tribunais Superiores, tais como o recolhimento indevido de multas moratórias em casos de denúncia espontânea de tributos federais (pagamento antes da declaração), exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não incidência de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, dentre outros.

De todo modo, quer pela via administrativa, quer por meio do contencioso judicial com probabilidade de perda tendente a remota, é imprescindível que as oportunidades sejam avaliadas de forma minuciosa e, de preferência, com acompanhamento de equipe técnica qualificada, a fim de que a busca por redução da exposição criminal não se torne, ela mesma, um problema de ordem fiscal e criminal para a empresa.

*Victor Corradi e Isabel Torres, integrantes da área tributária do WFaria Advogados

Por Cleinaldo Simões Assessoria de Comunicação