O plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) está julgando as ADIs 7.066, 7070 e 7078 sobre o DIFAL.

O debate é se houve majoração ou criação de novo tributo. Se o resultado for nesse sentido a cobrança só poderia ser feita no exercício seguinte ao da Lei Complementar n° 190/22.

O ICMS-Difal foi criado pela EC n° 87/15 e envolve a venda interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte.

A aplicação dessa técnica de divisão do ICMS se utiliza então, quando a mercadoria é deslocada de um estado para outro, onde na venda se utiliza a alíquota interestadual, e a diferença entre essa alíquota e a interna do estado de destino se reserva a UF do comprador.

A responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-Difal dependerá da situação jurídica do vendedor e comprador.

A empresa remetente deverá recolher o Difal quando o destinatário não for contribuinte de ICMS.

Vale informar que, antes da EC n° 87/15, ao ser vendida uma mercadoria para um consumidor final em outro estado a operação, todo o imposto ficava para a origem. Com a mudança, o ICMS passou a ficar, nesses casos, parte para a origem e parte para o destino.

Cumpre observar que, desde 2019, 100% do Difal fica para o estado de destino, no começo o Difal era também repartido entre origem e destino.

Voltando ao julgamento, a decisão agora está nas mãos do STF, sobre quando de fato se poderia cobrar esse Difal.

Atualmente, o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) está suspenso e não há previsão para retomada.

Importante que, até o momento, o resultado está em 5 votos contra 2 para que a cobrança do ICMS-Difal possa ser feita a partir de 2023. Por hora não sabemos se as operações com Difal que ocorreram em 2022 devem ou não ter o pagamento deste diferencial feito.

A suspensão veio por meio do ministro do STF, Gilmar Mendes, que pediu mais tempo para decidir sobre o caso.

Como a maioria é pró-contribuinte, é possível que a cobrança do tributo possa ocorrer só em 2023. A votação tinha como ministros que entendiam que a cobrança deveria ser feita em 2023: Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça, e Rosa Weber. E da parte divergente temos o ministro Edson Fachin.

Apenas relembrando, a discussão chegou ao STF por meio de três ações diretas de constitucionalidade. As ações vieram da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), dos governos de Alagoas e Ceará.

O ministro Alexandre de Moraes, relator destas ADIs considerou válida a cobrança do Difal em 2022, pois, segundo ele, a LC não modificou a hipótese de incidência ou base de cálculo do tributo. Da ótica do ministro, como a lei não instituiu ou majorou o tributo, não precisaria observar nenhuma anterioridade.

Mas o que não convence muitos especialistas na área, é que não há qualquer fundamento que indique que na LC 192/22, art 3º está se tendo uma violação a constituição. O que indica que deveria ser observado a anterioridade. Para tanto, se fossem respeitadas as regras da própria LC deveria se observar tanto a anterioridade nonagesimal como anual.

Os interesses dos contribuintes não foram salvaguardados se observarmos o voto do ministro Alexandre de Moraes.

Mas os contribuintes que não querem aguardar a decisão do STF, podem tentar entrar com ação em outros tribunais.

Às vezes, as empresas podem ter mais sorte, como foi o caso da decisão proferida pela 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Na decisão foi aceito que uma importadora adiasse o pagamento do Difal para 2023.