O diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte vem sendo cobrada desde 2016.

O imposto nas operações interestaduais fica para o estado de destino, ou seja, para o estado do consumidor final não contribuinte.

A cobrança desse Difal impacta principalmente o comércio eletrônico, onde o fornecedor é o responsável pelo recolhimento do tributo. Além disso, é o próprio fornecedor que deve repassar o imposto ao estado do consumidor final.

Então, sempre que esse tipo de venda ocorrer deve-se observar a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a interestadual.

A partir dessa cobrança, iniciou-se uma discussão se poderia ser cobrado esse diferencial, mesmo sem Lei Complementar que o estabelecesse. Vale dizer que o Difal foi instituído em 2016, por meio de Emenda Constitucional (EC) 87/15.

Após isso houve a publicação do Convênio 93/15 e, em 2021, o STF declarou inconstitucional a sua cobrança justamente pela falta de Lei Complementar.

Assim, foi decidido que a partir de 1° de Janeiro de 2022 o tema deveria estar regulamentado por Lei Complementar.

O Difal, então, foi regulamentado pela Lei Complementar 190/22, publicada em 05/01/22, e desde então, os estados e os contribuintes vêm discutindo o início da sua vigência.

Para entender melhor o caso, a Lei Complementar fala que o Difal poderia ser cobrado a partir de 2022. Entretanto, a maioria dos contribuintes entende que a cobrança só poderia se iniciar em 2023.

Desta forma, os contribuintes queriam que se aplicassem os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual.

Pela anterioridade nonagesimal, o cálculo do Difal só poderia começar a ser cobrado passados 90 dias da sua publicação. A margem se torna ainda maior se observada a anterioridade anual, porque nela a cobrança não poderia ser realizada em 2022.

A visão dos estados em cobrar o Difal em 2022 é de que a LC 190/22 não instituiu ou majorou nenhum tributo. Por isso, os governos estaduais não precisariam observar a anterioridade nonagesimal e anual.

Exemplificando melhor a visão dos estados, eles entendem que a carga tributária do ICMS não aumentou, porque antes dessas mudanças se pagava a alíquota do estado de destino mesmo em operações interestaduais. A mudança foi que agora o ICMS é repartido, ficando parte com o destino e parte com a origem.

O mesmo entendimento foi dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, que julgou improcedente a ADI 7066 da Abimaq.
Importante também destacar que o Ministro também julgou parcialmente procedente a ADI 7070 do estado de Alagoas. Para esse caso foi declarada a inconstitucionalidade da parte do art. 3° da LC 190/22 que diz que deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal.

E a Sefaz do Ceará também se beneficiou com a ADI 7078, onde se teve a mesma visão da ADI 7070.

Já a visão dos contribuintes é de que não há nenhum fundamento que indique que o artigo 3° da LC 192/22 viole a Constituição.

Com isso, o entendimento dos mesmos é que a anterioridade nonagesimal e a anual existem para proteger o contribuinte. E desrespeitar essas regras desrespeita os direitos dos contribuintes.

Durante o ano de 2022, os estados publicaram em seus portais quais as definições que os contribuintes deveriam seguir para o recolhimento do Difal.