Empresas que transferem mercadorias de outros estados para abastecer lojas próprias no Rio Grande do Sul (RS) não estão fazendo uma operação comercial e, portanto, estão desobrigadas de recolher o ICMS antecipado sobre esse deslocamento, resume o advogado Rubens Fonseca de Souza Lopes, coordenador de contencioso tributário do WFaria Advogados. “O que está em jogo é que não se pode antecipar a cobrança de ICMS sobre um fato que não é gerador de imposto. No caso, a venda de mercadoria”, argumenta o especialista.

A forma de recolhimento antecipado do tributo é prevista no Decreto Estadual 39.820/99 e Lei Estadual 8.820/89 do RS, mas o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) é o de que isso não se aplica ao caso específico de deslocamento interestadual de mercadoria. A decisão foi proferida há pouco mais de uma semana pelo TJ-RS, que negou prosseguimento do recurso do governo gaúcho.

Segundo Lopes, a alegação da Fazenda estadual era de que a cobrança de ICMS era uma antecipação de uma cobrança já prevista em lei para as operações mercantis que aconteciam em território gaúcho. Como a empresa representada não se atentou para essa particularidade, o especialista disse que foi preciso recorrer à Justiça para garantir a isenção.

Como exemplo, cita que, quando um lote de camiseta do cliente chega nas lojas próprias do RS para ser revendido, o estado cobra um ICMS antecipado, mas que deveria incidir somente na saída (venda) do produto. “Isso acaba gerando um desgaste, porque nem sempre essa camiseta será vendida. Ela pode ser dada como perdida e, assim, não ocorrer o fato gerador. Ou ser vendida com desconto, o que afeta o cálculo do ICMS devido”, observa Lopes.

Cobrança antecipada

A cobrança antecipada pela transferência interestadual de produtos era contestada por uma grande empresa varejista de confecções de fora do RS e representada pelo WFaria Advogados. “O STF já deixou claro que não deve incidir ICMS na transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Com base nesse entendimento, tentamos afastar o ICMS antecipado dessa operação em toda a cadeia do nosso cliente”, assinala Lopes.

Em setembro de 2021, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) negou recurso do Estado do Rio Grande do Sul, declarando ilegal a intenção do estado de cobrar, via decreto, o ICMS antecipado pela entrada de mercadorias de uma mesma empresa vindas de outro estado.

A decisão se segue ao STF (Supremo Tribunal Federal), que havia julgado o tema em março de 2021 – Recurso Extraordinário (RE) nº 598.677/RS (tema nº 456). No julgamento do STF (ARE 1.255.995), o STF fixou a tese de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

TJ-RS segue STF

Com esses fundamentos, o tribunal gaúcho concluiu que, embora o Estado do Rio Grande do Sul tenha regularizado a cobrança do ICMS antecipado com a edição de lei específica para tanto, a cobrança antecipada não pode se dar em operações que envolvem estabelecimentos do mesmo contribuinte.

No acórdão do TJ-RS, houve entendimento de que “não é todo e qualquer deslocamento de mercadoria que enseja a incidência de ICMS, mas sim aquele que configura mudança de propriedade do bem (enunciado da súmula 166 do STJ e resp n, 1125133/PB, julgado pelo rito dos recursos repetitivos)”. Ou seja, a simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não configura fato gerador de ICMS, ainda de acordo com a Corte estadual.

Lopes destaca que a decisão é referente apenas ao deslocamento de mercadorias para o mesmo contribuinte. “Se algum estabelecimento de outro estado vende para outra empresa no RS, aí o ICMS cobrado será na entrada do produto. Não tem como evitar isso.”